Пробелы в праве

Пробелы в праве: актуальные вопросы и пути решения проблемы.

 

ПОНЯТИЕ ПРОБЕЛА В ПРАВЕ.

При изучении теории государства и права очень трудно бывает заметить определённые нюансы закона, которые позволяют при применении его на практике так использовать недоработки закона (пробелы в праве), что превращать норму права если не в прямо противоположную себе по смыслу, то совершенно другую по своему внутреннему содержанию. Такое «манипулирование» законом на первый взгляд может показаться ничем иным как простым нарушением закона вызванным, с одной стороны, несовершенством закона, а с другой стороны, злоупотреблениями со стороны юристов-практиков (адвокатов, следователей и прокуроров). На самом деле, вопросы о нарушении духа закона, вызванные пробелами в праве, выступают как более серьёзные проблемы, обусловленные не только организационными, правоприменительными причинами, но и тем обстоятельством, что законодатель, к сожалению, не всегда успевает за изменением складывающихся в обществе отношений. По этому поставленная проблема – проблема пробелов в праве — имеет большое теоретическое и практическое значение.

Для начала дадим определение понятие «пробела в праве».

Проблема пробелов в праве занимала мысли ученых-правоведов всегда. Так, еще Аристотель считал, что пробелы в праве следует восполнять используя законы природы, естественное право[1].  В более поздние времена  вопрос пробелов в праве  обсуждали Ч. Беккария и Ш.Л. Монтескье[2], которые считали, что право беспробельно и существует абсолютный приоритет закона.

В наше время вопросами пробелов в праве занимались ряд отечественных авторов (Алексеев С.С., Недбайло П.Е., Пиголкин А.С., Лазарев В.В., Нерсесянц В.С., Морозова Л.А., Явич Л.С. и др.). Некоторые из них рассматривают пробел в праве как «фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права»[3]. Другие авторы, представители более «широкого» подхода к пониманию пробелов в праве, определяют его как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия»[4]

На мой взгляд разумным было бы соединение обоих подходов к определению понятия  пробела в праве. Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.  Такой подход к пониманию сущности пробела в праве дает большой простор для поступательного развития правовых норм в рамках существующей правовой системы.

Для того, что бы понять, существует ли пробел в праве необходимо выяснить ряд вопросов:

Во-первых, требуют ли правового регулирования данные общественные отношения. Не всякие общественные отношения требуют специального правового регулирования. Например, общеизвестно, что приём на работу того или иного сотрудника во многом зависит от его внешнего вида. Но, законодательного регулирования этот вопрос не требует. Закон не предписывает, что при устройстве на работу человек должен выглядеть официально – одеться в костюм. Или, к примеру, невеста, вступающая в брак, обязана иметь на голове фату, а так же одеваться в белое платье. По закону, человеку не может быть отказано о приёме на работу, если он пришёл в домашних тапочках. Так же, не может быть отказано невесте в регистрации брака с её женихом, на том основании, что на ней нет фаты, и она не одета в белое платье. Таким образом, приведённые примеры показывают, что не всякие общественные отношения, в которых проявляется человек, подлежат обязательному государственному (правовому) регулированию. Правовому регулированию подлежат только те правовые отношения, с которыми закон связывает возникновение, изменение и прекращение прав. И вот если в этой сфере какое либо правоотношение не урегулировано, то мы наблюдаем пробел в праве.

Во-вторых, отсутствует ли в законе запрет на восполнение пробела правоприменителем. Зачастую, юристы-практики (адвокаты, прокуроры и следователи) пытаются изобрести «свои нормы права». К примеру, в материалах уголовных дел иногда встречаются протоколы изъятия, оформленные вместо протоколов обыска или чистосердечные признания обвиняемых вместо оформленных протоколов явки с повинной. Такие протоколы являются недопустимыми доказательствами, полученными в результате не надлежащего процессуального действия[5]. Конечно же, такие «изобретения», допускаемые следователем прямо запрещены законом – УПК РФ – и не имеют ничего общего с восполнением пробелов в праве.

В-третьих, в законе должен отсутствовать запрет на восполнение закона правоприменителем. Так, например, в Уголовно-процессуальном кодексе РФ (статья 75 УПК РФ) имеется прямой запрет на использование доказательств полученных с нарушением уголовно-проссецуального закона, (недопустимые доказательства). В этом плане законодателю нельзя вносить в уголовно-процессуальный закон нормы, прямо противоречащие статье 75 УПК РФ.

Так же для определения того, является ли отсутствие указанной нормой пробелом в законодательстве или же нет, необходимо понять существует ли обеспеченность правовой аргументации, соответствующими социально-экономическими и иными условиями; отсутствует ли норма, регулирующая конкретную ситуации или же эта норма не полно регулирует её; сходны ли анализируемые условия и обстоятельства, тем обстоятельством, которые предусмотрены применяемой нормой (при этом такое сходство должно быть в существенно главных, главных правовых признаках); существует ли сходная норма права в той же отрасли права или же законодателю следует обратиться к другим отраслям[6] .

 

РЕАЛЬНЫЕ И МНИМЫЕ ПРОБЕЛЫ

Различают реальные и мнимые пробелы в праве. Деление пробелов на реальные и мнимые принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве принадлежит  германскому цивилисту Э. Цительману, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не представляет  возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в его рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает какую из них предпочесть[7]. Для того, что бы понять, является ли пробел реальным или мнимым, необходимо выяснить явилась ли отсутствие правовой нормы преднамеренным с точки зрения законодателя или же было случайной недоработкой закона.

Если на практике мы встречаемся с такой ситуацией, когда проблема требует чёткой правовой регламентации, но она не была сделана законодателем, то в этом случае можно говорить о реальном пробеле в праве, вызванным ущербностью законодательства,  определёнными недостатками правовой системы, развитием и изменением общественных отношений. В качестве причин появления реального пробела в праве некоторые авторы (например, Л.С. Явич) называют также не только эти причины, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г)намеренные упущения[8]. Большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называют два основных обстоятельства: 1) неизбежное отставание законодательства  от более динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодателя[9] В любом случае, когда реальный пробел в праве выявлен, необходимо принять меры к его устранению.

Чаще всего реальный пробел  восполняется либо самим законодателем – Федеральным Собранием РФ (издаётся соответствующий закон, вносящий изменение в действующее законодательство), либо же выносится постановление или определение Конституционного Суда РФ в котором разъясняется порядок восполнения пробела в праве исходя из смысла и норм Основного закона – Конституции РФ.

Если  в законе отсутствует регламентация того или иного вопроса, но причиной отсутствия такой регламентации является преднамеренное молчание законодателя, то в этом случае следует говорить о мнимом пробеле в праве. Под мнимым пробелом в праве  понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Как утверждает А.С. Пиголкин, не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений[10]. Так, например, в статье 53 УПК РФ определенны полномочия защитника, осуществляющего защиту обвиняемого по уголовному делу. Определяя полномочия защитника, законодатель в тоже время не регламентирует порядок (время, тактику и способ (устный или письменный)) заявления ходатайств со стороны защитника. Законодатель сознательно оставляет за правоприменителем – защитником по уголовному дела право определять тактику защиты самостоятельно. Более того, если законодатель вмешается в вопрос определения тактики защиты и чётко их зарегламентирует конкретными нормами права, то это повлечёт за собой нарушение основополагающего конституционного принципа – права на защиту. Преднамеренное молчание законодателя иначе именуют квалифицированным молчанием.

 

 

 

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И АНАЛОГИЯ ПРАВА

Конкретному правоприменителю (судье, адвокату, нотариусу) иногда бывает необходимо устранить реальный пробел в праве очень быстро, не дожидаясь изменения законодательства. Особо важно это бывает при разрешении судом конкретного гражданского дела. В этом случае суд не может тянуть рассмотрение гражданского дела вечно, дожидаясь, когда же законодатель внесет изменение в закон. Это запрещено законом.  Так, статья 154 ГПК РФ устанавливает, что гражданские дела рассматриваются и разрешаются судом до истечения двух месяцев со дня поступления заявления в суд. Но как быть суду в том случае, если разрешаемый судом вопрос не был решен законодателем в рамках действующего законодательства (ГК РФ, СК РФ, ТК РФ, ЖК РФ или ЗК РФ). Например, истец просит суд признать недействительным закрытое завещание лица. Основанием признания завещания частично недействительным он указывает тот факт, что наследодатель составил завещание под условием – наследница (дочь покойного) вступает в права наследования имуществом покойного только в том случае, если в течение года после его смерти выйдет замуж за человека, чье имя начинается с буквы «Ы».  В этом случае перед судом стоит сложная задача: прямой нормы права, регулирующей возникший вопрос, не существует. Поэтому судье придется в данном случае восполнять пробел в праве, используя аналогию права.

Под аналогией права следует понимать такой способ оперативного преодоления пробелов в праве, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права.

Скорее всего суд, руководствуясь общими принципами гражданского права посчитает в данном случае, что совершение завещания по условием незаконно, поскольку завещание в силу статьи 1118 ГК РФ является односторонней сделкой. Исходя из принципов гражданского права, наследодатель не вправе требовать от наследника по односторонней сделке совершения каких либо действий (например, вступления в брак) для принятия наследства.

Несколько иная ситуация складывается в том случае, если сходные правоотношения урегулированы законодателем. В этом случае говорят об аналогии закона.

Под аналогией закона понимается такой способ оперативного преодоления пробела в праве, когда при отсутствии конкретной нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения, правоприменитель применяет сходную норму права. (ст.6 ГК РФ)

Следует помнить, что аналогия права и аналогия закона имеют ограниченное действие. Так, аналогию права и аналогию закона нельзя применять в уголовном праве. В уголовном праве действует принцип «Nullum crimen sine lege» — нет преступления без указания о том в законе.

 

ПУТИ РЕШЕНИЯ ПРОБЛЕМЫ.

Важно помнить, что решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве. Просто для разрешения конкретного дела применение аналогии права или аналогии закона приобретает силу закона. По мнению профессора Алексеева С.С. «восполнение пробелов в праве это специфическая форма (метод)  применения действующего права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях»[11] В этом случае само решение суда как бы становится правотворчеством. Но (и это важно помнить) это решение суда не имеет и не может иметь силу закона по другим пусть даже и сходным случаям.

Другое дело, что правоприменитель (на уровне областных судов и выше) проводит обобщение судебной практики и таким образом выявляет пробелы в праве и пути их решения, найденные по конкретным делам. Некоторые пробелы в праве не требуют своего восполнения в виде издания нового закона. Иногда Верховному Суду РФ бывает достаточно лишь принять разъясняющее постановление Пленума. Чаще всего постановление Пленума издается тогда, когда то или иное правоотношение не достаточно урегулировано законом  или же положение закона может быть прочтено двояко, что на практике равнозначно пробелу в праве.

Высшие судебные инстанции – Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ, Конституционный Суд РФ – наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы и, обобщая судебную практику, они зачастую используют его для устранения выявленных пробелов в праве.

 

Подводя итоги вышесказанному следует отметить, что проблема пробела в праве очень актуальна и требует серьезной научной проработки, поскольку от выбранного научного подхода к решению проблемы, от его правильности во многом зависит тот путь по которому пойдет законодатель при устранении пробелов в праве.

 

Помощник адвоката МЦФ МОКА

Н. Д. Добровольская

 

[1] Явич Л.С. Общая теория права. – Л. Изд-во ЛГУ, 1976. С.140.

[2]  Беккариа Чезаре «О преступлениях и наказаниях» — СПб. 1776, Шарль Луи Монтескье «О духе законов» — СПб. 1748.

[3] Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. – М. Юр.лит. 1946. С.456.

[4] Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М. Юр.лит. 1974.С.37

[5] Львова Е.Ю. Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов. – М. Юрист. 1998. С.48.

[6] Морозова Л.А. Теория государства и права. — М. Эксмо. 2008. С.341

[7] Лазарев В.В. Указ соч. С.32.

[8] Явич Л.С.Указ. соч. С.143.

[9] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. – М. Норма. 1999. С.489

[10] Пиголкин А.С. Теория государства и права. – М. Норма. 2003. С.49.

[11] Алексеев С.С. Теория права. – М. Изд-во БЕК, 1995, С.259.