Адвокатское расследование в уголовном судопроизводстве России

 

1. Адвокатское расследование и принцип «состязательности и равноправия сторон в процессе».

Конституция Российской Федерации в качестве основополагающего принципа судопроизводства закрепила принцип состязательности и равноправия сторон. В части 3 статьи 123 Конституции РФ прямо записано: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Однако Основной закон России говорит о судопроизводстве вообще, не уточняя, как этот принцип должен реализовываться в уголовном, гражданском или административном процессе.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ, регулирующий сферу уголовного судопроизводства, должен был закрепить и реализовать этот принцип в своих нормах. Но статья 15 УПК РФ «Состязательность сторон» неполно воспроизводит принцип, закрепленный в Конституции РФ, устанавливая, что «уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон», забывая об их равноправии. По мнению доцента Кафедры уголовного процесса МГУ им. М.В. Ломоносова  Ульяновой Л.Т. «это нарушает конституционную формулировку принципа: важная составная часть состязательности: равноправие сторон – исчезла. Лишь в ч. 4 ст.15 УПК  указано, что стороны обвинения и защиты равны перед судом в объеме полномочий ст.244 УПК. Отсюда следует вывод о том, что, декларируя состязательность во всех стадиях уголовного процесса, законодатель не допускает равноправия сторон на предварительном следствии и тем самым признает его не состязательным».[1] Другие ученые полагают, что принцип состязательности имеет место даже тогда, когда стороны наделены неравными правами, так как уровнять стороны во всех правах нельзя.[2]

Остановимся лишь на некоторых аспектах принципа состязательности и равноправия  сторон в уголовном процессе, имеющих основополагающее значение для правильного понимания возможности существования института адвокатского расследования в уголовном процессе России.

В силу части 1 статьи 15 Конституции РФ, Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ. Следовательно, и принцип, закрепленный в части 3 статьи 123 Конституции РФ, напрямую подлежат применению в уголовном судопроизводстве России.

Пункт 56 статьи 5 УПК РФ определяет уголовное судопроизводство как «досудебное  и судебное производство по уголовному делу». А в пункте 45 статьи 5 УПК РФ стороны определены как «участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения».

При этом следует отделять уголовное преследование, осуществляемое органами дознания и предварительного следствия, от предварительного расследования как правового института. В рамках уголовного преследования сторона обвинения собирает обвинительные доказательства.  В то же время, когда мы говорим о предварительном расследовании, то здесь действуют две стороны – обвинение и защита. При этом законодатель предусматривает состязательность обвинения и защиты как сторон в процессе. Значит, вполне логично, отсюда проистекает право стороны защиты также на этой стадии собирать доказательства защиты.

Анализ и сопоставление норм Конституции РФ и УПК РФ позволяют сделать вывод о том, что принцип состязательности и равноправия сторон должен распространяться на все стадии уголовного процесса, включая предварительное расследование[3].

Это и понятно. Именно отсюда, из существования этого принципа уголовного судопроизводства и проистекает идея необходимости предоставления возможности адвокату собирать и представлять доказательства (иначе какая же это состязательность!) и проводить адвокатское расследование (иначе какое же это равноправие!).

При этом следует уточнить, что применительно к стороне защиты, к адвокату и проводимому им адвокатскому расследованию, можно говорить о состязательности и равноправии сторон лишь в вопросе сбора и представления доказательств. «Уравнять во всех правах участников процесса вообще, и даже стороны нельзя, и в этом нет необходимости… О равноправии сторон в состязательном процессе может идти речь  применительно к участию их в доказывании».[4]

Подводя итоги сказанному, можно сделать вывод о том, что российский уголовный процесс de iure признает состязательность и равенство стороны обвинения и защиты на стадии предварительного расследования, что само по себе является неоспоримой правовой основой для существования адвокатского расследования как института по сбору, процессуальному закреплению  и представлению доказательств стороной защиты.

Теперь было бы интересно посмотреть, а можно ли говорить о реализации вышеназванного принципа в российском уголовном процессе  и существовании механизма сбора, процессуального закрепления и представления доказательств стороной защиты de facto.

2. Адвокатское расследование: de jure и de facto.

Следуя принципу равенства и состязательности сторон до конца, рассмотрим в сравнении существующий механизм сбора, процессуального закрепления  и представления доказательств стороной защиты и стороной обвинения на стадии расследования преступлений.

Сторона обвинения.

Глава 6 УПК РФ наделяет участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения (прокуроров, следователей и дознавателей) правом  и обязанностью проводить расследование, собирать доказательства и представлять их суду. Часть вторая УПК РФ под названием «Досудебное производство» подробно регламентирует процедуру возбуждения уголовного дела, проведения предварительного расследования и сбора доказательств органами обвинения в ходе предварительного расследования. В общей сложности этим вопросам посвящено 86 статей Уголовно-процессуального кодекса РФ. Помимо регламентированной УПК РФ уголовно-процессуальной деятельности сторона обвинения при проведении расследования пользуется еще и результатами оперативно-розыскной деятельности, регламентированной Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», состоящем из 23 статей, где  в 17 статьях подробно описываются способы и формы собирания и закрепления доказательств в рамках ОРД.

Таким образом, анализ проблемы позволяет сделать вывод о том, что процедура проведения расследования органами обвинения подробно законодательно регламентирована. Гарантией соблюдения этой регламентации, этой «формы» выступает понятие о допустимости доказательств, нашедшее свое закрепление не только в нормах УПК РФ (статья 75 УПК РФ), но и в Основном законе России – Конституции РФ (часть 2 статьи 50 Конституции РФ), суть которого сводится к тому, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Если толковать эту норму буквально, то можно сказать, что отсутствие или несоблюдение формы для доказательства делает его ничтожным для суда.

Итак, подводя итоги, можно сказать, что правовое положение органов обвинения как органов расследования, проводящих сбор доказательств по уголовному делу четко определено законом. Более того, закон четко регламентировал порядок сбора и представления доказательств органами обвинения.

Сторона защиты.

Теперь вернемся к стороне защиты, представляемой чаще всего адвокатурой, и посмотрим, каково ее правовое положение и процессуальные права в ходе досудебного производства по делу.

Часть 1 статьи 49 УПК РФ, определяет защитника как лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Посмотрим, как же регламентирована по форме процедура сбора и представления доказательств адвокатом в ходе предварительного расследования в защиту своего клиента в УПК РФ.

Прежде всего, хотелось бы обрадовать коллег. У нас есть аж неполных ТРИ статьи в Уголовно-процессуальном кодексе РФ, упоминающие о праве адвоката на собирание и представление доказательств (п.4 ч.3 статьи 47, п.2 ч.2 статьи 53 и ч.3 статьи 86 УПК РФ). (Сравним со 103-мя статьями у обвинения!) Кроме того, существует еще и пункт 3 статьи 6 и  ст. 6.1  Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», также предоставляющий адвокату право собирать и представлять доказательства.

Итак, 3 неполные статьи УПК РФ, регламентирующие порядок, процедуру и форму сбора и представления доказательств адвокатурой против 103 статей закона (86 статей в УПК РФ и 17 в ФЗ «Об Оперативно-розыскной деятельности »), регламентирующих порядок, процедуру и форму сбора и представления доказательств органами обвинения на стадии досудебного производства.

Не нужно быть гением ни в области права, ни в  области математики, чтобы понять, что тремя неполными статьями  невозможно регламентировать (а значит и осуществлять сам) порядок, процедуру и форму сбора и представления доказательств стороной в процессе. Совершенно очевидно, что данные, которые собираются и представляются суду стороной защиты, не могут быть приняты судом как доказательство, если они не обладают должной процессуальной формой. Поэтому необходимо подробно регламентировать процессуальную форму доказательств, собираемых и представляемых стороной защиты. Сделать это возможно только путем дополнения УПК РФ конкретными правовыми нормами.

Сейчас же, как бы хорошо по своему содержанию не было бы доказательство, добытое адвокатом в ходе предварительного расследования, оно все равно будет порочно (признано недопустимым), поскольку оно было получено в нарушение формы. Этой же точки зрения придерживается и профессор И.Л. Петрухин, говоря о приемах получения доказательств, обозначенных в ч.3 статьи 86 УПК РФ: «Все эти действия производятся за пределами процессуальной формы, установленной для собирания доказательств, без проведения процессуальных действий, поэтому собранные защитником данные  не вполне корректно называть доказательствами»[5].

Поэтому большинство рассуждений, которые ведутся учеными-юристами на тему адвокатского расследования в рамках названных трех статей закона, изначально не совсем корректны.[6] Также утопическими с юридической точки зрения кажутся рассуждения некоторых авторов, которые пытаются доказать, что на практике указанные нормы закона позволяют говорить о наличии у адвоката правового инструментария для ведения адвокатского расследования и сбора доказательств.[7]

Итак, можно сделать основополагающий вывод, что в нашей объективной реальности (то есть тогда, когда у нас вопросам сбора адвокатом доказательств посвящены три неполные статьи УПК РФ), мы имеем такое положение вещей, что в современном российском уголовном процессе de facto нет  никакого адвокатского расследования и быть не может, и что те данные, которые адвокат пытается представить в суд как собранные им доказательства, изначально в основном своем большинстве порочны, поскольку у них отсутствует регламентированная законом форма, и что, если адвокату что и удается сделать, то это скорее ВОПРЕКИ, а не БЛАГОДАРЯ действующему уголовно-процессуальному закону. Что ж, истинное понимание вещей всегда тоже полезно…

3. Адвокатское расследование: «злое добро» или «доброе зло».

Мы имеем такое положение вещей, когда закрепленный в Конституции РФ принцип состязательности и равноправия сторон является  неоспоримой правовой основой для существования адвокатского расследования как института по сбору, процессуальному закреплению и представлению доказательств стороной защиты, но в то же время, в рамках уголовно-процессуального закона, отсутствуют правовые формы не только для проведения полноценного адвокатского расследования, но даже и для сбора и гарантированного представления доказательств стороной защиты.

Такое явное противоречие заставляет задуматься о природе адвокатского расследования. Необходимо понять, почему у этого правового института есть либо явные сторонники, либо ярые противники, но нет нейтральных сторонних наблюдателей, спокойно обсуждающих поставленную проблему.

Для того чтобы ответить на этот вопрос, придется воспользоваться социологическими понятиями «злого добра» и «доброго зла». «Злое добро» — это такое благо, которое имеет плохую форму. Примером «злого добра» может служить горькое лекарство. Мы понимаем, что лекарство есть благо, но оно нам не нравится, поскольку оно горько на вкус (то есть имеет негодную форму). «Доброе зло» — это такое зло, которое имеет хорошую форму. Примером «доброго зла» являются наркотики, приятные на вкус (то есть по форме), но вредные по сути.

Применительно к уголовному процессу понятие «злого добра» можно раскрыть как благие действия участника процесса, направленные на установление истины по делу, но не урегулированные нормами закона. А под «добрым злом» следует понимать действия стороны в процессе, формально регламентированные  нормами закона, но направленные на сокрытие истины по делу (например, провокация преступления или фальсификация доказательств[8]).

Распространяя эти социологические понятия на институт адвокатского расследования, становится понятно его особое место в системе судопроизводства России. От адвокатского расследования по своей сути нет, и не может быть вреда (ну что плохого в том, что адвокат проведет по делу дополнительную экспертизу?). Адвокат, проводя адвокатское расследование, не может воспрепятствовать установлению истины по делу. Он не имеет аппарата принуждения. И все что он в идеале может – это принести новые доказательства, анализ которых и позволил бы суду установить истину по делу. Другое дело, что в настоящее время, как правильно заметил профессор Петрухин И.Л.[9], все эти действия производятся адвокатами за пределами процессуальной формы, установленной для собирания доказательств.

Резюмируя сказанное, можно прийти к выводу, что адвокатское расследование по своей природе является «злым добром», то есть благим действием стороны защиты, направленным на установление истины по делу, но не урегулированное должным образом нормами процессуального права. В этом случае становится понятным и то двойственное отношение, которое есть к этому правовому институту, и те диаметрально противоположные точки зрения на адвокатское расследование, которые высказываются в юридической литературе.

Те авторы, которые смотрят прежде всего на процессуальную форму адвокатского расследования и не видят ее (что вполне понятно по описанным выше причинам), являются его бесспорными противниками[10]. Те же исследователи права, для которых важнее кажется сама суть, сама направленность действий адвоката в ходе проводимого им расследования, выступают сторонниками развития адвокатского расследования как правового института.

Автор настоящей статьи также считает, что адвокатское расследование есть благо и как правовой институт, берущий свое начало из принципа состязательности и равноправия сторон, имеет законное право на существование.

4. Адвокатское расследование: de lege ferenda.

Позволим себе высказать предположения de lege ferenda, то есть в развитие закона. УПК РФ необходимо дополнить конкретными правовыми нормами  (например, дополнить УПК РФ отдельной главой «Адвокатское расследование»), устанавливающими порядок, процедуру, форму и виды адвокатских действий, допустимых в рамках адвокатского расследования. Тогда можно будет говорить о соблюдении адвокатом формы представляемых им доказательств, и требовать от него соблюдения закона при сборе доказательств. Здесь же (для успокоения сотрудников прокуратуры и как реально сдерживающий фактор) можно прописать ответственность адвоката за фальсификацию и иные нарушения закона при сборе доказательств.

Высказанная правовая позиция не является ни утопией, ни безумием. Возьмем для примера англо-саксонскую модель уголовного судопроизводства. Великая хартия вольностей (15 июня 1215 года, Англия) провозгласила принцип соблюдения «надлежащей правовой процедуры», при этом в окончательной  редакции 1225  года закрепила право на рассмотрение дела лица, обвиняемого в совершении уголовного преступления, судом присяжных. В сфере уголовного судопроизводства требование соблюдения «надлежащей правовой процедуры» было тождественно праву на «справедливое судебное разбирательство». Оно представляло собой состязательный процесс, в котором обе стороны, обвинение и защита имели равные процессуальные права. Эти черты уголовного процесса сохранились и по сей день. Единственно, что ограничивает  стороны в представлении доказательств – это вопросы допустимости представленных доказательств. При этом и уголовный процесс Англии, и уголовный процесс США в вопросе допустимости представляемых стороной доказательств очень строг. Ведь именно в этих странах была впервые сформулирована и применена доктрина «плодов отравленного дерева»[11] «Нормы о недопустимости доказательств применяются во имя подкрепления основных процессуальных гарантий и принципов правосудия», — отмечают С.В. Боботов и Н.Ф. Чистяков, исследовавшие вопросы состязательности в уголовном судопроизводстве.[12]

Современная правовая система США предусматривает право защитника на сбор и представление доказательств.[13] При этом адвокат, действуя в рамках проводимого им расследования, активно пользуется услугами частных детективов (классика жанра – в романах Эрла Стенли Гарднера адвокат Пери Мейсон тесно сотрудничает с детективом Полом Дрейком и собранные последним по поручению адвоката доказательства, проходят экспертизу, а приглашенные стороной эксперты заслушиваются судом). Литературная практика Э.С. Гарднера полностью соответствует действующему законодательству США. Так, в работе Уильяма Бернама «Правовая система Соединенных штатов Америки» специально делается упор на  право каждой стороны собирать и представлять доказательство суду в соответствии со статьями 701-706 Federal Rules of Evidence: «В соответствии с принципами состязательности судопроизводства каждая сторона по делу находит для себя эксперта сама, подготавливает и предоставляет суду результаты своей собственной экспертизы»[14]. Как видим, сбор и представление доказательств, добытых в ходе поведенного адвокатского расследования защитой в суд, есть объективная реальность. И судопроизводство США, которое имеет более чем двухсотлетнюю историю, не только не страдает от наличия такого правового института как адвокатское расследование, а органично воспринимает его результаты  как доказательства по делу.

Не будет страдать от этого и российское судопроизводство.

 

---

[1]  Ульянова Л.Т. «Состязательность и равноправие сторон – конституционный принцип уголовного судопроизводства»  Материалы научно-практической конференции, посвященной 100-летию со дня рождения профессора Д.С. Карева. «Уголовно-процессуальное право: понятие, содержание, источники». – М. 2006г.  с.120.

[2]  Тушев А.  Речь прокурора в реализации принципа состязательности в уголовном процессе. – Российская юстиция. 2003г. №1.

[3]  Эта мысль поддерживается  не только адвокатами, но и разделяется некоторыми сотрудниками МВД. Так, начальник кафедры уголовного процесса Тульского филиала Юридического института МВД России, к.ю.н . А.В. Победкин в своей работе «Некоторые вопросы собирания доказательств по новому уголовно-процессуальному законодательству России», опубликованной в журнале «Государство и право»  2003г. №1 пишет «Законодателем проводится мысль, что принцип состязательности действует на всех стадиях уголовного процесса .».  с.57.

[4]  Ульянова Л.Т. Там же. с.121. Аналогичной точки зрения по этому вопросу придерживается и Ясельская В.В. в своей диссертации на тему «Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования»  Томск.  1999.

[5] Петрухин И.Л.  Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч.1 М. 2004г. с.114. Аналогичную точку зрения высказал и С.А. Шейфер в работе «Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу», опубликованной в журнале «Государство и право» 2006г. №7

[6] Так, ярым противником идеи предоставления адвокату права вести адвокатское расследование выступает Е.Г. Мартынчик. В своей работе  «Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность», опубликованной в журнале «Адвокатская практика» за 2005 год №1 он называет адвокатское расследование абсурдом и усматривает в нем покушение на прерогативы государства. Также отрицательно относится к идее предоставления адвокатам права вести самостоятельное расследование  и Старший помощник прокурора ВАО г-н Маслов И.А. в своей статье «Адвокатское расследование», опубликованной в журнале «Законность» за 2004 год №10. А вот Д.А. Ракунов из Алтайского государственного университета в своей статье «Частное адвокатское расследование – дань моде или перспектива развития российского уголовного процесса» наоборот говорит, что адвокатское расследование могло бы стать новым правовым институтом, который мог бы положительно повлиять на достижение истины по делу.

[7]Лазарева В.А. О доказательствах, их допустимости и способах собирания. – Новый уголовно-процессуальный кодекс  России в действии. Материалы «круглого стола». 13 ноября 2003г. Москва. М. 2004. с.131, 132, 135 и 136.

[8] Кстати, именно этим грешит сторона обвинения в процессе. Желание обвинить человека любой ценой (а не установить истину по делу) при наличии четко регламентированной правовой формы, к сожалению,  зачастую превращает работу следователя в «доброе зло». Именно такая правильная по форме, но вредная по содержанию деятельность стороны обвинения была подробно разобрана в Постановлении Европейского Суда по правам человека по делу «Ваньян против России», когда Европейский Суд признал несправедливым приговор по делу о сбыте наркотических средств, который произошел по инициативе сотрудников милиции.

[9] Петрухин И.Л.  Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч.1. М. 2004г. с.114. Такой же точки зрения придерживается и А.В. Победкин в работе «Некоторые вопросы собирания доказательств по новому уголовно-процессуальному законодательству России»  Государство и право. 2001г. №1 с.59.

[10] Так, А.В. Победкин в своей статье «Некоторые вопросы собирания доказательств по новому уголовно-процессуальному законодательству России» пишет: «…идея параллельного расследования как обязательное условие классической состязательности слишком одиозна, чтобы быть реализованной»  Государство и право.  2003г. №1.С.59.

[11] Правило «плодов отравленного дерева» гласит: «если доказательство, полученное незаконно, послужило основанием для обнаружения свидетеля, который не был найден, или для получения признания обвиняемого, которое иначе не было бы сделано, а равно для выявления других доказательств, которые не были бы обнаружены  без помощи незаконно полученного доказательства, все эти обнаруженные доказательства считаются недопустимыми». Цитируется по монографии Мышленко И.Ф. «Проблемы допустимости доказательств в уголовном процессе Англии и США». М.1988.с.58.

[12]  Боботов С.В. Чистяков Н.Ф. – Суд присяжных: история и современность. М.1992.с.19.

[13]  Более подробно этот вопрос освещен в работах Миттенмайэра К.А. Суд присяжных в Европе и Америке. СПб. 1865., Гуценко К.Ф. Основы уголовного процесса США. М.1994, Николайчик В.М. Уголовный процесс США, М.1981, Ллоид Л. Уайнреба. Отказ в правосудии. Уголовный процесс США. М.1985., Уильяма Бернама. Правовая система Соединенных Штатов Америки. М.2006.

[14] Уильям Бернам . Правовая система Соединенных штатов Америки. М. 2006, с.210.